CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 28 de Mayo de 2007

197º y 148º

CAUSA N° 2Aa-3609-07

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 07-05-2007, y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, remitiéndose nuevamente al Tribunal de Origen, a fin de que se cumpliera con el trámite referido al emplazamiento de las partes, reingresando la presente causa en fecha 22-05-2007.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ALBERTO JURADO SALAZAR, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.863, obrando con el carácter de defensor del ciudadano C.L.N.S., identificado en actas; contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Marzo de 2007, en la cual declaró inadmisible la solicitud de abandono de la acusación privada, instaurada por el ciudadano Abogado ALBERTO JURADO SALAZAR., defensor del ciudadano C.N.S., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.R., de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de Mayo de 2007, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente recurso, admitido el mismo, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el tercer día hábil, una vez llegada la fecha y hora fijada para el día 28 de Mayo de 2007, se dejó constancia de la inasistencia de la incomparecencia de todas las partes, así como también de la inasistencia de la testigo M.C.V., promovida por la Defensa; en razón de lo cual se declara desierta la audiencia y en consecuencia, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, con los recaudos insertos en la presente causa y las pruebas ofrecidas por la defensa, las cuales fueron admitidas por esta Alzada, por ser útiles y pertinentes, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado Alberto Jurado Salazar, obrando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano C.L.N.S., interpone recurso de apelación con base en el artículo 447 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Marzo de 2007, en el acto de la Audiencia de Conciliación a que se refiere el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal; realizando su apelación en base a los siguientes términos:

Señala el recurrente en su primer punto denominado Primera Denuncia que: “… en la decisión impugnada el Juez de Juicio Dr. J.A.M., pese a que esta defensa dentro de la audiencia de juicio oral y público presidida por el DR. J.A.D.V., y dada la inasistencia injustificada de la parte acusadora, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el desistimiento tácito de la acusación privada …” Asimismo transcribe un extracto de la decisión recurrida, y continúa, expresando que: “…de lo anterior se desprende que el Tribunal de Juicio, aún cuando esta defensa interpuso la solicitud de desistimiento tácito de la acusación privada conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, este declaró dicha solicitud inadmisible, es decir que no entró a conocer la misma con lo cual (sic) la hubiese declarado SIN o CON LUGAR, dicha actuación judicial ha resultado en violación al debido proceso y al derecho a la defensa que le asisten a mi defendido, causándolo un gravamen irreparable…”.

Manifiesta, que: “…en la decisión tomada que es objeto del presente recurso el Juez A quo ciertamente decidió, pero lo hizo, (sic) en relación según se desprende del contenido de la propia decisión, acerca de la admisibilidad de la solicitud realizada por la defensa en fecha 7 de Marzo de 2007 y en ningún caso sobre el fondo de la misma…”.

Expresa que: “….adicionalmente, el Juez de la recurrida se refirió únicamente a la justificación del diferimiento de la celebración de la audiencia de juicio, pero en ningún momento se refirió dado que no entró a resolver la solicitud, acerca de la inasistencia de la parte acusadora, que era lo que le correspondía en virtud de la solicitud interpuesta por esta defensa en fecha 7 de Marzo de 2007…”.

El recurrente en su segundo Punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA” señala lo siguiente: “…con la decisión del Juez A quo, al declarar la inadmisibilidad de la solicitud de la defensa de desistimiento tácito de la acusación privada en virtud de una presunta prohibición de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de aperturar Juicios Orales en el tiempo de la rotación anual de los jueces de primera instancia penal, violó el principio de inalterabilidad de las decisiones judiciales, en virtud de que la audiencia de juicio oral y público fue convocada y celebrada por el DR. J.A.D.V., quien era el titular del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia , con sede en Maracaibo, hasta el 7 de marzo de 2007 (sic), con lo que con (sic) respecto a la resolución de la solicitud de la defensa de desistimiento tácito de la acusación privada, el juez de la recurrida debió resolver la misma sin entrar a conocer si dicha audiencia debió o no celebrarse, o si resultaba o no justificada su celebración, dado que el juez saliente en el ejercicio pleno de sus facultades acordó la celebración de la audiencia de juicio, a lo cual las partes estábamos en la obligación de cumplir tal como lo hizo la defensa o presentar en ese mismo momento alegatos en contra de la celebración de la audiencia, o bien solicitar su diferimiento, pero nunca dejar de asistir demostrando un total irrespeto a la investidura del Juez y a la contraparte…” .

El recurrente en el Punto denominado “DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA PARTE ACUSADORA”, esboza los hechos acontecidos en la causa que se ventila por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de juicio.

En el punto denominado como “PETITORIO”, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, en tal razón, revoque la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia sea acordado el desistimiento tácito de la acusación privada en la presente causa.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa la Sala que el recurrente fundamenta su recurso de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 Código Orgánico Procesal Penal, y solicita de conformidad con lo estatuido en el artículo 416 eiusdem, el desistimiento tácito de la acusación privada, denunciando una serie de situaciones o actuaciones tanto de la representación judicial del querellado, como por parte del tribunal que en su criterio causan un gravamen irreparable a su defendido, violentándose así las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa contenido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, centrando específicamente su denuncia en la inasistencia del querellante y su representante judicial, al acto de audiencia del juicio oral y público que se llevaría a efecto en fecha 07-03 de 2007, el cual fue diferido en esa misma fecha, ordenándose en el acto del diferimiento, pronunciarse en auto por separado sobre el pedimiento realizado por la defensa, con relación al desistimiento tácito

En tal sentido evidencian los miembros de este órgano colegiado que aparecen insertos al presente cuaderno de apelación los siguientes recaudos:

1. – Consta al folio acta de Diferimiento de Juicio Oral y Público, de fecha 07-03-2007, en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizó el siguiente pronunciamiento en relación con la solicitud de declaratoria de abandono de la querella: “…acuerda: Primero: Resolver el presente pedimento por auto separado y Segundo: Se acuerda deferir el presente acto y fijarlo por auto separado, dependiendo del resultado de lo que decida este Tribunal.
2. – Al folio dieciséis (16) de la causa aparece diligencia de fecha 13-03-2007, mediante la cual el representante del querellante solicita se declare sin lugar la solicitud de la defensa.
3. – Al folio 17, del cuaderno de apelación aparece decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14-03-2007, signada con el N° 1J-044-07, en la cual realizó el siguiente pronunciamiento: “…Parte Dispositiva. Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley (sic) INADMISIBLE la solicitud de Abandono de la Acusación Privada instaurada por el ciudadano Abogado ALBERTO JURADO SALAZAR defensor del ciudadano C.L.N.S., por la presunta comisión del Delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 466del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano LOWEL L.R., de conformidad a lo previsto en el Tercer Aparte del Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda fijar por Auto por Separado la fijación del Juicio Oral y Público dentro de la presente causa…”
4. – Al folio 22, consta copia certificada del libro diario llevado por el Tribunal de Juicio, de fecha 07-03-2007, en la cual se evidencia al asiento N° 07, el diferimiento del Juicio Oral y Público, y que hubo despacho hasta las 4.40 de la tarde, donde finalmente hubo cambio de Juez en virtud de la rotación anual, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal.
5. – Al folio 31 del cuaderno de apelación, consta oficio N° 489-2007, de fecha 26-03-2007, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dirigido al ciudadano A.J., en la cual le dan respuesta al ciudadano antes mencionado con relación a la rotación anual de los jueces de primera instancia,

De todo lo anteriormente expuesto, resulta para los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, acertada la fundamentación del recurso de apelación, ya que la única conclusión a la que se puede llegar hecho el análisis de las actuaciones ya enunciadas, es que se ha violentado el debido proceso y el derecho de defensa consagrado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ha creado un estado de indefensión al recurrente, toda vez que el A-quo, declaró inadmisible el planteamiento realizado por la defensa, cuando lo que debió fue analizar si efectivamente se había producido el abandono o no de la querella como consecuencia de su inasistencia a la audiencia oral y pública en fecha 07-03-2007; de tal modo que, el Juez debe hacer cumplir las normas establecidas, respecto del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe interpretar la norma y hacer un análisis de todo el articulado desde el artículo 400 hasta el 418 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al Título VII del Procedimiento en los Delitos de Acción dependiente de Instancia de parte que son los artículos por los cuales se rige el presente juicio, por lo que, es el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de la parte acusadora de instar el proceso, de lo contrario el Legislador le impone al acusador privado una sanción -artículo 418 eiusdem-, y el mismo artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, ut-supra señalados, faculta al Juez para que incluso de oficio, declarare el desistimiento por abandono del proceso de la parte querellante, tal como ha ocurrido en el presente caso, ya que se evidencia de los recaudos antes mencionados especialmente de la copia certificada de libro diario inserto a los folios veintidós (22) al veintinueve (29) del cuaderno de apelación, que el Juzgado de Juicio, dio despacho el día 07-03-07, hasta la 4.40 de la tarde, que es cuando ocurre el cambio de Juez, en virtud de la rotación anual de Jueces, aprobado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. 07-02-2007, con la anuencia de los Jueces de las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y que la misma se llevaría efecto a partir del día 02-03-2007, y que por razones del Tribunal de Juicio éste se entregó al Juez entrante en la fecha primera antes señalada, a las 4.40 de la tarde, razón por la cual no se le causó agravio al querellante, como lo explana en la diligencia antes mencionada, ya que tenía conocimiento de la fecha cierta de la fijación del Juicio Oral y Publico, hecha en uso de la autonomía jurisdiccional por el juez competente, y su inasistencia resulta injustificada.

Ahora bien para mayor abundamiento, se transcriben las disposiciones procesales contenidas en los artículos 401, 416 y 418 del Código Orgánico Procesal Penal, son del tenor siguiente:

…FORMALIDADES

Articulo: 401. La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener:

1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado, el número de su cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado;

2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del acusado;

3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración;

4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho;

5. Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito;

6. La justificación de la condición de víctima;

7. La firma del acusador o de su apoderado con poder especial;

Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrirá personalmente ante el Juez y en su presencia, estampará una huella digital.

Todo acusador concurrirá personalmente ante el Juez para ratificar su acusación. El Secretario dejará constancia de este acto procesal.

En un mismo proceso no se admitirá más de una acusación privada, pero si varias personas pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán ejercerla conjuntamente por sí o por medio de una sola representación….

…DESISTIMIENTO

Artículo: 416. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez motivadamente.

Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado.

Declarado el abandono, el Juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.

Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación…

(negrillas de la Sala)

…SANCIÓN

ART. 418. El que ha desistido, expresa o tácitamente, de una acusación privada o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo…

Con relación al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada trae a colación al autor “Eric Lorenzo Pérez Sarmiento”, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, plasmó lo siguiente:

…Como quiera que la víctima puede actuar en este procedimiento representada por abogado apoderado, este último podrá por sí solo presentar la querella y entenderse con el tribunal en todas las diligencias previas a la audiencia, pero el legislador le impone como carga a la víctima dos actuaciones personales: la ratificación de la querella (art. 401) y su presencia en la audiencia de conciliación y en el juicio oral, pues de no estar allí para dar la cara y comprobar sus reacciones y para probables careos se tendrá por desistido. De tal forma, si el querellante no asiste al juicio, se le tendrá tácitamente desistido en su acción…

(p.533) (negrillas de la Sala).

Ahora bien, esta Alzada, evidencia que el recurrente utiliza indistintamente los términos abandono y desistimiento en su escrito recursivo, por lo que, en tal sentido, se hace necesario citar al autor “Gamal Richani Nasser”, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal, quien señala lo siguiente:

…Finalmente, contempla el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, reformado dos figuras las cuales son el desistimiento y el abandono de la acusación privada. Esta última sólo ocurre cuando el acusador deja de instar la acción por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita. Este abandono deberá ser declarado por el juez mediante auto motivado.

Entre tanto, el desistimiento de la acción podrá realizarse de dos formas:

Expresa: Basta con la manifestación del acusador o de su apoderado siempre y cuando tenga tales facultades conferidas en poder especial.

Tácita: Un ejemplo palmario de un desistimiento en forma tácita sería cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación o cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación…

(p. 527).

Por otra parte señala el ilustre escritor G.C., en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, que el desistimiento en el Derecho Procesal, es: “…Dejación, abandono del propósito, intento o plan que se tenía….En Derecho Penal: Interrupción o apartamiento voluntario del delito intentado, de aquel cuya ejecución se había iniciado…”. (p.196).

En virtud, de los artículos y las doctrinas antes anotadas estiman quienes aquí deciden que, si bien es cierto que al Juez A-quo, le solicitaron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el desistimiento tácito de la acusación privada.-, no es menos cierto, que lo correcto y aplicable en el caso de marras era declarar con lugar o no, la solicitud planteada por el defensor referida a la inasistencia injustificada o no del querellante al juicio oral y público, y no declarar inadmisible dicha solicitud. ASÍ SE DECIDE.

De todo lo cual se infiere que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor ALBERTO JURADO SALAZAR, Abogado en ejercicio, obrando con el carácter de Defensor del ciudadano C.L.N.S., identificado en actas; contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Marzo de 2007, en la cual declaró inadmisible la solicitud de abandono de la acusación privada, propuesta por el ciudadano Abogado A.J., defensor del ciudadano C.N.S., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Lowel L.R., de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado las garantías del Debido Proceso y Derecho de Defensa consagrados en el Articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se debe REVOCAR la misma, declarándose en consecuencia el DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA QUERELLA, de conformidad con lo estatuido en el segundo aparte del articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto, a la condenatoria en constas este Órgano Colegiado, observa que la acusación privada fue admitida por el Tribunal A-quo, que realizada la audiencia conciliatoria, se ordenó la celebración del juicio oral y público, por que se evidencia que la misma no resulta temeraria, ni criminosa, por tanto no procede la condenatoria en constas del querellante, que de forma tácita a desistido de la acusación por su inasistencia injustificada a la audiencia del Juicio Oral. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor ALBERTO JURADO SALAZAR, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.863, obrando con el carácter de defensor del ciudadano C.L.N.S., identificado en actas; contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Marzo de 2007, en la causa signada bajo el N° 1U-121-05, por haberse violentado las garantías del Debido Proceso y Derecho de Defensa consagrados en el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida TERCERO: SE DECLARA el DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA QUERELLA, de conformidad con lo estatuido en el segundo aparte del articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación Juez de Apelación/ Ponente

EL SECRETARIO

Abg. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 185-07 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones en Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

EL SECRETARIO

Abg. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA